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跨境电商除了打折还要注意“十面埋伏”

根据海关总署相关数据，2017年通过海关跨境电商管理平台零售进出口总额达到902.4亿元，同比增长80.6%，近三年我国海关跨境电商进出口额年均增长50%以上。

机遇伴随着合规管理和风险防范的挑战，作为海关法律师，今天我们不谈打折，我们来谈跨境电商应如何面对合规风险的“十面埋伏”，把握发展机遇。

1. 跨境电商海关法律风险的特征

在处理了众多企业的上市项目、海关审价项目、行政处罚和走私案件、知识产权边境保护等项目的基础上，我们认为海关法律风险可以集中为三个关键词：滞后、累积、连锁反应。

• 滞后。海关法律风险滞后性的典型体现在于海关可以在企业“顺利”清关之后进行稽查并追究违规法律责任。特别是在目前通关一体化改革的背景下，海关的监管重点从通关时延伸到通关后，因此企业顺利通关不代表之后不会因为进出口货物归类、原产地、数量、价格申报不实等问题而被海关“秋后算账”。

• 累积。如企业在进口环节的错误申报一直没有被海关发现，等到海关查获之时，很可能已经按照既定的模式申报数月，漏缴的税款额累计已然达到巨大数目，这时爆发的法律风险不仅体现为会带来行政处罚，还可能同时带来刑事责任风险。

• 连锁反应。海关对通关企业的管理不仅是对具体某一批进口商品的查控，同时也包括对通关企业的日常管理。如海关发现企业涉及走私，则不仅会扣押当批货物，同时会启动对公司和单位负责人的刑事侦查，并进一步考虑调整企业在海关的信用评级为“失信企业”，这样一来，企业将无法享受海关所有通关便利并受到相关部门的联合惩治，以后的正常通关行为都困难重重。

有鉴于此，跨境电商企业和平台应高度重视潜在的海关法律风险，甄别各种违规漏洞，提前寻求专业建议，争取化风险为无形。这既是对企业和员工自身的一种自我保护，同时也是企业持续、合规发展的必要之举。

2. 跨境电商应当关注的海关法律问题

关于进口商品的备案/许可问题

根据《关于跨境电子商务零售进口税收政策的通知》（“财关税〔2016〕18号”）、《跨境电子商务零售进口税收政策有关过渡期监管方案》以及国务院的有关决定，从2016年4月8日起，仅在《跨境电子商务零售进口商品清单》（“正面清单”） 范围内的商品可以通过跨境电商的模式进口，“正面清单”中的商品在新税政的过渡期内暂不需要向海关部门提交许可证件。以保健品进口为例，根据2016年4月6日发布的第一批“正面清单”和4月15日发布的第二批“正面清单”，跨境电商可以通过网购保税和直购模式进口保健品品类中的维生素、钙产品以及鱼油、鲜蜂王浆等保健品。目前监管过渡期还剩半年，跨境电商须密切关注是否有新的调整政策出台，否则“正面清单”内的商品将要按照新税政的要求在进口时向海关提交相关的许可/备案文件。

特殊商品的进口和经营监管问题

除了应当遵守海关监管规定之外，跨境电商及其相关企业在特殊商品经营上应符合行业主管部门的监管要求。以进口食品为例，尽管在新税政的过渡期内，暂不需要向海关部门提交货物进口的许可证件；但是根据《食品安全法》，进口食品需要办理入境检验检疫，向我国境内出口食品的境外出口商或者代理商、进口食品的进口商应当向国家主管部门备案，向我国境内出口食品的境外食品生产企业应当经国家主管部门注册。同时进口商还需履行建立境外出口商、境外生产企业审核制度， 发现进口食品不符合我国食品安全国家标准或者有证据证明可能危害人体健康的应当立即停止进口并依法召回，建立食品、食品添加剂进口和销售记录制度等义务。同时如果电商平台自营业务中包括了食品经营行为，根据《食品经营许可管理办法》的相关规定还应当依法取得食品经营许可。根据国家食品药品监督管理总局办公厅《关于食品跨境电子商务企业有关监管问题的复函》，食品跨境电商企业在线下开设展示（体验）店且实际销售食品的，需要按照规定办理《食品经营许可证》。

关于跨境进口商品知识产权侵权风险

无论跨境电商是采用自营、第三方商户入驻还是两者结合的模式，都面临着平台上售卖的物品涉及知识产权侵权的风险。各大电商都宣称其平台100%正品，但是客观上每年3.15对电商平台售卖假货的投诉依然不少。对以跨境电商模式进口的产品侵犯知识产权的，海关部门将根据《中华人民共和国知识产权海关保护条例》规定，对未经授权进出口的涉嫌侵犯知识产权的货物进行查扣，构成侵权的将予以没收。如果进口过程中被认定采取逃避海关监管手段，将可能进一步构成走私行为。对自营的跨境电商平台，如果跨境电商的贸易规模较大，以货物方式进出口，那么进出口货物的收发货人或其代理人都要向海关如实申报进出口货物的知识产权状况并提交合法使用有关知识产权的证明文件；如接受第三方商户入驻，应明确审查商家和货物的范围和流程，明确商家的备案责任，保证货物流和信息流能够对应，对于在平台销售的侵权产品可以追朔到侵权人，同时应当及时处理侵权商品，包括通知权利人、删除侵权商品信息、惩罚侵权商家等，以最大限度地避免承担连带责任。

关于跨境电商进出口环节的独立义务

尽管在跨境电商平台的订购中，消费者是进口环节税的纳税义务人，在海关注册登记的电子商务企业、电子商务交易平台企业或物流企业是代收代缴义务人，但根据《海关总署关于跨境电子商务零售进出口商品有关监管事宜的公告》（“26号《公告》”），代收代缴义务人承担着如实、准确向海关申报跨境电子商务零售进口商品的商品名称、规格型号、税则号列、实际交易价格及相关费用等税收征管要素并按照海关要求补充申报的义务，以及依法向海关提交足额有效的税款担保、在海关放行后30日内未发生退货或修撤单情形的在法定期限内向海关办理纳税手续等方面的义务。

这意味着，跨境电商平台向海关承担的责任独立于真正的纳税义务人。换言之，即便实际纳税义务人并未向代收代缴义务人支付有关商品的进口税款，依据该条规定，代收代缴义务人同样具有向海关代为履行纳税的法律义务。甚至如果出现海关事后追查认为有关商品存在税号、价格等申报不实、不准确等情况，并进而要求补税的情形，则很有可能海关部门会要求代收代缴义务人直接承担此补税义务，再由代缴义务人向纳税义务人追缴。

消费者保护领域“避风港”的运用

“避风港”原则借用自版权保护领域中的概念，原意是指网络服务提供者使用信息定位工具，在其能够证明自己并无恶意，并且及时删除侵权链接或者内容的情况下，网络服务提供者不承担赔偿责任。在电子商务领域的消费者保护上，我们所说的“避风港”实际上指的是《消费者权益保护法》第四十四条规定的消费者通过网络交易平台购买商品或者接受服务，其合法权益受到损害的，可以向销售者或者服务者要求赔偿，如平台能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式，即无需承担赔偿责任。

司法实践中，对于“消费者通过跨境电商平台购买实际上由第三方提供的商品时，是否应当承担相关责任”这一对“避风港”原则的运用问题，有众多值得研究的审判观点。杭州中院在许允贺诉网易考拉案中认为：跨境电商平台在《服务协议》中明确了仅提供平台化服务，因此认为并非商品和服务的提供方或售方，而且无证据证明电商平台在消费者要求时拒绝提供销售者的真实名称、地址和有效联系方式，或者明知或应知销售者利用其平台侵害消费者合法权益，未采取必要措施，因此无需承担赔偿责任。但苏州两级法院在毛国彬诉聚美优品案中认为：普通消费者无法对电商平台与实际销售者可能系不同主体存在认知并明确区分，电商平台未向消费者充分披露存在委托关系，因此双方构成买卖法律关系。吉林中院在王樯诉淘宝案中指出，“在消费纠纷发生时，购买者最终要实现的权利并不仅仅是胜诉权，而是获得赔偿的权利，《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十四条第一款的立法目的，也正是要求网络交易平台能够协助消费者及时找到网店的销售者或服务者，使消费者能够向直接责任人请求赔偿并获得赔偿，因此特别强调了‘有效联系方式’……网络交易平台提供者不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者也可以向网络交易平台提供者要求赔偿。”上述几个案例从正反两个方面界定了“避风港”的运用，对跨境电商的启示是：平台只有在向消费者充分披露作为网络服务商的定位并充分披露销售方真实、有效信息的前提下，才有可能免于承担赔偿责任。

平行进口法律争议

平行进口产生法律争议的根源在于对知识产权“权利用尽原则”的理解不同。针对“权利用尽原则”有两种不同的观点：一是“国内用尽”，即知识产权商品投入市场后权利人仅在该国（或区域市场，如欧盟）丧失追续权，但不延及国际市场，因此平行进口属于违法行为；二是“国际用尽”，即知识产权商品一旦投放于市场，权利人就不能在全球范围内继续主张产权，因此平行进口时合法行为。因分歧较大，《TRIPS协定》未明确规定平行进口问题，留待成员国自行解决；各国际组织亦有不同立场。由于平行进口在法律上并未有明确规定，所以海关一般会非常慎重处理此类问题，本着知识产权海关保护不介入当事人双方民事纠纷的原则，海关一般会要求权利人采取依申请保护模式或适用“不能认定是否侵权”的程序让双方当事人将此争议提交法院解决。

在司法程序中，各级、各地法院一般也会选择通过其他角度（如是否构成不正当竞争、是否误导消费者等）裁判案件，少有对此问题的直接回应。经对数个典型案例的梳理，我们认为目前的司法实践倾向是：在被告未对被控侵权商品作出改变的情况下，法院倾向于认为平行进口不构成侵权；如被告对被控侵权商品进行了改动，则法院倾向于认为被告的行为对消费者具有误导性并侵犯了商标权利人的权利。同时要注意，对于部分特定商品国家具有特殊政策，例如我国目前已经允许汽车平行进口。

走私行政处罚及刑事责任风险

在货物进口报关时如有低报价格、化整为零、伪报品名等情况则已经构成行政违法，一旦碰到起刑点就将构成刑法规制的走私犯罪；如果进口的货物属于国家禁止进口的物品，毫无疑问将成立走私。申报不实、走私行为和走私犯罪都可能涉及到进出口货物通关时对应当申报的项目如数量、规格、价格、税则号列、商品性质等未进行申报或者申报不准确，但走私行为与申报不实的实质区别在于当事人有逃避海关监管的主观故意，根据最高法院的解释，即行为人知道或者应当知道所从事的行为是走私行为。例如跨境电商企业向海关提供错误的清关材料，有计划地由“水客”夹带奢侈品入境等将涉嫌走私行为，可能面临海关的行政处罚；如果偷逃应缴税额在二十万元以上 ，或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，则涉嫌构成走私犯罪。

跨境电商应严格防范构成走私行为或者走私犯罪的法律风险，包括在自营模式下控制好供应链的管理，同时应保证所控制的物流企业的关务合规；在第三方商家入驻的模式下对入驻商家的资质进行合理审查、保证交易信息的真实性和可追溯性，必要时推出对失信商家的惩戒措施，发现入驻商家的走私行为及时向海关部门披露并配合调查等等，避免被认定为走私共犯。

海关信用等级降低风险

根据海关总署新修订的《中华人民共和国海关企业信用管理办法》，海关按照“诚信守法便利、失信违法惩戒”原则，对企业分别适用相应的管理措施。概括而言，对认证企业实施具有一定激励性和便利性的管理措施，对失信企业实施具有一定约束性和惩戒性的管理措施，对于一般信用企业，海关适用常规性的管理措施。本次修订对原来“失信企业认定标准”作出较大幅度的修改和完善，一是将企业违规行为比例标准与年度行政处罚累计金额由二选一关系调整为叠加关系；二是将调整认定企业失信情形，同时增加了“被海关列入信用信息异常企业名录超过90日”作为认定企业失信的成立要件；三是将原来“涉嫌走私、违反海关监管规定拒不配合海关进行调查的”情形调整为“抗拒、阻碍海关工作人员依法执行职务”，同时“有走私犯罪或者走私行为的”、“拖欠应缴税款或者拖欠应缴罚没款项的”、“假借海关或者其他企业名义获取不当利益的”三种情形仍予以保留。

无论基于上述何种原因，一旦被海关认定为失信企业，将适用《中华人民共和国海关企业信用管理办法》中关于失信企业的严格管理措施，包括适用80%的平均查验率、不适用汇总征税制度、经营加工贸易业务的全额提供担保等等，同时还将根据国家发展改革委等33个部门2017年联合签署的《关于对海关失信企业实施联合惩戒的合作备忘录》，在39个方面受到来自海关单独或者和其他部门的联合惩戒，包括进出口货物单证重点审核、对进出口货物适用较高的检验检疫查验率、加强出口退税审核、限制有关商品进出口配额分配等货物进出口业务，以及限制法人代表和高管的兼职、实行限制性外汇管理措施、从严审核债券发行和股票发行、限制其投融资或对其授信等等。可以说一旦被海关认定为失信企业，对企业的打击面基本为全方位。

海淘商品退货漏税风险

根据26号《公告》的相关规定，在跨境电子商务零售进口模式下，允许电子商务企业或其代理人申请退货，退回的商品应当在海关放行之日起30日内原状运抵原监管场所，相应税款不予征收，并调整个人年度交易累计金额。因此，在海关放行后30日内，如未发生退货或修撤单，则代收代缴义务人在放行后第31日至第45日内向海关办理纳税手续；如发生退货，则跨境电商平台在同时满足“海关放行之日起30日内”“原状运抵”“原监管场所”时达到不予征收税款且调整交易累计金额的要求。

实践中部分跨境电商选择将消费者退货的商品存储在国内仓库而非退回原保税区仓库，这意味着，该批退货商品因为未运抵原监管场所，因此并不符合26号《公告》对“相应税款不予征收”的条件。如跨境电商平台代缴义务人在放行后第31日至第45日内未按时向海关办理纳税手续，可能存在被海关认定为偷税漏税的风险。

客户海淘额度被盗用的法律责任

根据财关税〔2016〕18号文的规定，跨境电子商务零售进口商品个人年度交易限值为人民币20000元，在限值以内进口商品关税税率为0%、进口环节增值税、消费税按法定应纳税额的70%征收，超过限值的按照一般贸易方式全额征税。从税收法定的角度来讲，只有消费者的真实购买行为才能享受上述税收优惠。根据26号《公告》的规定，跨境电商平台应当对购买跨境电子商务零售进口商品的个人（订购人）身份信息进行核实，并向海关提供由国家主管部门认证的身份有效信息。如果跨境电商平台出现冒用消费者个人信息清关、盗用其免税额度的行为，无论是发挥主要还是辅助的作用，无疑都将同时涉嫌侵权和走私，如果偷逃税金额达到一定金额则涉嫌走私普通货物罪。

3. 跨境电商海关法律风险的处理原则

跨境电商海关法律风险固然是纷繁复杂、应该具体问题具体分析，但我们认为至少应该把握三个处理的原则：

第一是提前预防，及时响应。海关法律风险对跨境电商企业而言是牵一发而动全身，因此应当在提前建立一套完善的内部商品归类、价格申报、文档保存、危机应对等合规机制。如果已经发现有违规的迹象，应果断整改并消除法律风险。亡羊补牢虽比不上防患于未然，但也好在为时未晚。

第二是重视沟通，争取理解。根据我们在多地海关的项目经验，海关对企业行为性质的认定至关重要，企业在发现合规风险或者接到海关监管要求时，主动沟通积极配合往往可以取得海关理解和认可。

第三是合规通关，信用背书。首先企业应当保证无论是海关估价、商品归类还是特许权补税等方面都不能越过监管红线；其次应争取包括申请AEO高级认证、汇总征税、“各部委联合激励”等在内的优惠政策，实现税务利益和通关利益最大化；再次应善于运用权利救济措施化解海关对企业不利的行为，比如申请并参与听证、行政复议和行政诉讼等等。

4. 结语 

关务合规对从事跨境电商业务的企业而言是“保护伞”和护城河，甚至可称为生命线，需要企业高度重视。在供给侧改革和国家政策密集支持的背景下，这是跨境电商最好的时代，也是竞争最激烈的时代，只有从政策预判、流程设计、合规把关、风险防控、危机应对等方面进行整体安排，才能真正适应这个跨境电子商务发展的“全新时代”。